内容提要：《专利优先审查管理办法》已经实施近一年，由于扩大了专利优先审查的客体范围，专利优先审查请求数量与日俱增，申请人和代理机构对于专利优先审查手续的办理规定却仍然不甚清楚，作为专利代理人，笔者从依据最早的《发明专利申请优先审查管理办法》为申请人办理发明申请的优先审查手续，到如今已有五六年左右的办理经验。但笔者近日发现，浙江省知识产权局(以下简称“浙江省局”)对于发明专利申请的优先审查标准较以往有了新变化，目前，对于存在同日申请的实用新型的发明专利申请，会驳回该发明申请的优先审查请求。本文试图从法律层面讨论下该审查标准的法律性质和法律依据。

　　关键词：专利优先审查、签署推荐意见、国家知识产权局、省级知识产权局、审查义务

　　笔者近日发现，浙江省知识产权局(以下简称“浙江省局”)对于发明专利申请的优先审查标准较以往有了新变化，目前，对于存在同日申请的实用新型的发明专利申请，会驳回该发明申请的优先审查请求。然而至少在2017年驳回优先审查请求的理由还不包括同日申请。带着一些不解和疑问，笔者试图从法律层面讨论下该审查标准的法律性质和法律依据。

　　专利优先审查是由当事人提出申请、国务院专利主管部门审批的能够加快案件进程的审查模式，适用于向中华人民共和国国家知识产权局(以下简称“国家知识产权局”)递交的发明、实用新型、外观设计新申请以及专利无效和复审案件。换言之，专利优先审查的客体包括发明申请(已进入实质审查阶段)、实用新型申请、外观设计申请以及专利无效请求及专利复审案件，本文仅涉及发明申请，其余类型暂不讨论。

　　根据2017年6月27日由国家知识产权局颁布的《专利优先审查管理办法》[1](以下简称《新办法》)可知，发明申请的优先审查请求应当满足以下条件：

　　1、已进入实质审查阶段。(《新办法》第二条 下列专利申请或者案件的优先审查适用本办法：(一)实质审查阶段的发明专利申请;……)

　　2、符合《新办法》第三条的要求：第三条 有下列情形之一的专利申请或者专利复审案件，可以请求优先审查：(一)涉及节能环保、新一代信息技术、生物、高端装备制造、新能源、新材料、新能源汽车、智能制造等国家重点发展产业;(二)涉及各省级和设区的市级人民政府重点鼓励的产业;(三)涉及互联网、大数据、云计算等领域且技术或者产品更新速度快;(四)专利申请人或者复审请求人已经做好实施准备或者已经开始实施，或者有证据证明他人正在实施其发明创造;(五)就相同主题首次在中国提出专利申请又向其他国家或者地区提出申请的该中国首次申请;(六)其他对国家利益或者公共利益具有重大意义需要优先审查。

　　3、本申请为电子申请。(《新办法》第七条请求优先审查的专利申请或者专利复审案件应当采用电子申请方式。)

　　4、提交符合要求的请求文件。(《新办法》第八条申请人提出发明、实用新型、外观设计专利申请优先审查请求的，应当提交优先审查请求书、现有技术或者现有设计信息材料和相关证明文件;除本办法第三条第五项的情形外，优先审查请求书应当由国务院相关部门或者省级知识产权局签署推荐意见。)

　　这里提到了一项规定——“优先审查请求书应当由国务院相关部门或者省级知识产权局签署推荐意见。”该规定在国家知识产权局发布的《<专利优先审查管理办法>解读》[2]中，被解释为“优先审查请求书应当由国务院相关部门或者省级知识产权局签署推荐意见。‘国务院相关部门’是指国家科技、经济、产业主管部门，以及国家知识产权战略部际协调成员单位。”该解释仅仅对“国务院相关部门”做出了限定，却未曾解释“签署推荐意见”的含义。换言之，国家知识产权局对于省级知识产权局“签署推荐意见”的这项行为的法律性质并未明示。

　　在《新办法》颁布之前，我国的专利优先审查所依据的法律文件是2012年8月1日起实施的《发明专利申请优先审查管理办法》[3](以下简称《旧办法》)，但目前已被《新办法》的第十五条废止。(《办法》第十五条 本办法自2017年8月1日起施行。2012年8月1日起施行的《发明专利申请优先审查管理办法》同时废止。)在《旧办法》中，存在这样一条规定：第七条申请人办理优先审查手续的，应当提交下列材料：(一)由省、自治区、直辖市知识产权局审查并签署意见和加盖公章的《发明专利申请优先审查请求书》……;该条明确了省级知识产权局在优先审查手续中的审查义务和签署意见、加盖公章的义务;但是，《旧办法》第九条又规定：国家知识产权局负责受理和审核优先审查请求，并及时将审核意见通知申请人;该条又明确了只有国家知识产权局才是优先审查请求的受理和审核单位。因此，在《旧办法》中，省级知识产权局的审查义务和国家知识产权局的审核义务之间的关系并不明确。并且，从其他相关法律文件中，也无法当然得出省级知识产权局审查义务的合理性。因此，笔者一直对省级知识产权局的审查义务的法律依据存疑。《新办法》实施后，删除了省级知识产权局的审查义务，改为了“签署推荐意见”的义务，笔者认为，这种转变，至少表明国家知识产权局认为对优先审查请求的审查(审核)权不应下放给省级知识产权局。至于“签署推荐意见”的法律效力，笔者有着与浙江省局不同的看法。

　　根据前文提到的浙江省局以“发明申请存在同日申请的实用新型”为由，驳回了该发明申请的专利优先审查请求，浙江省局的该“驳回”决定已经对该发明的优先审查请求做出了实质的审查，即该“驳回”决定已经使该发明申请的专利优先审查请求提交至国家知识产权局的希望为零，这种驳回决定的义务(权力)是否能由“签署推荐意见”的义务直接得出?笔者认为，“签署推荐意见”属于应当给出某种意见的签署义务，即，无论省级知识产权局是否认为该发明申请不符合专利优先审查的规定，都应在申请人递交的请求书中签署推荐或者不推荐的意见后，递交至国家知识产权局，由国家知识产权局来履行审查义务，而不应由省级知识产权局直接作出驳回决定。省级知识产权局直接作出驳回决定，应属于越权的行政行为。

　　那么，省级知识产权局“签署推荐意见”的义务(权力)是否仅仅是签署某种意见的义务而可以不履行任何审查义务呢?笔者认为，国家知识产权局下放给省级知识产权局的这种义务，应当仅限于专利优先审查请求文件的形式审查(审核)，例如，请求人是否适格，发明申请是否符合《新办法》规定的形式要件等，如有请求人不适格或者缺失必要文件时，省级知识产权局可以直接告知请求人更正或者重新准备请求文件，此时的“驳回”只是由于形式要件的不符导致的，不会影响请求人的实体权利，同时也能加快国家知识产权局对请求的实质要件的审查速度，因此，笔者认为形式审查才是省级知识产权局在专利优先审查请求中应当履行的审查义务。那么，形式审查就应当严格依据上位法的规定来进行，只要符合《新办法》中的规定，省级知识产权局就应当履行“签署推荐意见”的义务。

　　所以，同日申请的发明和实用新型究竟如何不符合《新办法》的规定，值得探讨。《新办法》中并未对同日申请的发明和实用新型不符合专利优先审查请求的资格作出规定，那么，浙江省局对同日申请了实用新型的发明作出驳回决定究竟是出于何种考量呢?我们来看下同日申请的定义：《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)的第九条规定，……同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。同日申请的含义就是，同样的发明创造由同一申请人在同一日向国家知识产权局既申请实用新型专利又申请发明专利。《新办法》的第六条规定，对专利申请、专利复审案件、无效宣告案件进行优先审查的数量，由国家知识产权局根据不同专业技术领域的审查能力、上一年度专利授权量以及本年度待审案件数量等情况确定。该条规定隐含的含义是，如果优先审查请求的案件数量超出了审查部门当年的审查能力，国家知识产权局可以不予批准优先审查请求，这条规定可以看作国家知识产权局对优先审查请求的驳回理由。那么同日申请是否在某种程度上或者某个层面上影响了本年度待审案件数量从而间接影响了审查部门的审查能力呢?笔者认为不应当盲目作出这种论断。首先，在《新办法》中，并无对同日申请的限制规定;其次，在国家知识产权局制订的专利优先审查请求书中“专利申请基本信息”一栏中明确要求填写是否存在同日申请及同日申请号两项内容，表明即使存在同日申请的情况，国家知识产权局也不会因此拒绝接收专利优先审查请求书;再次，即使同日申请真的在某种程度上影响了本年度待审案件数量，而成为了国家知识产权局可以不予批准优先审查请求的理由，该驳回决定也应当由国家知识产权局作出，而不应当由省级知识产权局作出。

　　综上所述，笔者认为，除非国家知识产权局向省级知识产权局公开明示其可以以同日申请为由直接驳回专利优先审查请求，省级知识产权局无权以此为由作出驳回决定。